中国（上海）自贸区建立对外资管理体制带来变革的几个问题
中国（上海）自贸区建立对外资管理体制带来变革的几个问题
2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌成立，一时成了世人关注的焦点，并形成了自贸区概念，与此相关的股票和房地产业也受到了市场的热捧，以至于一时间好多中国大妈都去排队在自贸区注册企业。自贸区成立并非是一种市场炒作热点，其背景和其重大战略意义不可低估，它预示着中国对外资管理将会出此案革命性转变。本文将着重从微观方面对投资管理领域的外商投资管理体制的变革做详尽的论述。
一、 对原有外资审批体制带来的革命性改变
（一）暂停实施相关法律法规
现有的外资准入实行核准制，参照的外资审批相关法律为《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《公司法》，十二届全国人大常委会第四次会议于8月26日授权国务院在自贸区内对负面清单之外的领域暂停实施上述前三部法律以及暂时停止文物保护法的有关规定，标志着我国自上世纪80年代初开始实施的这三部法律终结了其生命，而代之以实施《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。
（二）将核准制改为备案制
现有的审批体制是先由外国投资者将公司设立或变更的章程、合同等一系列文件送交地方商务主管部门，地方各级商务主管部门再根据《外商投资产业指导目录》和投资金额，匹配自己的审批权限对章程和合同进行审批，并颁发外商投资企业批准证书和批复给企业，企业根据商务主管部门批准的经营范围到工商部门进行登记。自贸区将外资准入的审核制改为了备案制，实行负面清单管理，外国投资者将自己所从事的的经营内容和负面清单进行比对，清单以外的项目不用经过商务主管部门核准，直接到工商部门进行登记，办理营业执照。这将是对现有外资审批体制带来的巨大变革，使政府对外资管理的重心由注重事前的审批转向了事中的跟踪、事后的监管，是以自贸区建立来倒逼政府职能转型，收缩政府边界，进一步简政放权，深化行政审批制度改革，将我国政府长期以来的全能型政府向服务型政府、监管型政府转变的重大一步，也是将无限政府向有限政府转变的有力尝试。而且原有的审批体制，即按照《外商投资产业指导目录》进行审批，已经不能适应不断发展的投资形势，对于出现的新型业态和新的经营形式，让审批人员显得有点无章可循和束手无策。取消审批放开准入，实行负面清单管理，让外国投资者对经营决策和执行，有了一种稳定的预期，只要是清单以外的，就不再受政府审批的约束，充分尊重了投资者的微观主体地位，有利于外国投资者充分发挥自身优势进行经营业态和内容上的创新。而且，取消审批通过制度创新提高了政府的办事效率，降低了审批人员的寻租空间。
二、 对外国投资者实施负面清单管理模式
随着自贸区建立，准入前国民待遇和负面清单一时间成了网络热词，所谓准入前国民待遇是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单是针对当前的正面清单而言，是指凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式列明。负面清单管理是将对外国投资者进入有条件限制的项目或禁止外国投资者进入的项目标明在清单中，清单意外的项目则允许投资者自由进入，是遵循法无禁止者皆可为的原则进行的外资管理模式。目前，世界上至少有77个国家采用了此种模式，而我国当前仍然是对外资实行在审批之后的准入后国民待遇，已经不能同世界接轨。实施负面清单管理有利于我国适应国际发展趋势、坚持世界贸易体制规则，是我国扩大对外开放、提升开放型经济水平的实质性举措。而目前上海市政府出台的自贸区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013版）只是将《外商投资产业指导目录》（2011年修订版）中的限制类和禁止类项目简单搬入负面清单中，据笔者粗略比对，两者相似程度高达90%以上，原来对于外商投资的进入壁垒仍然存在，没有实质性改变。当然，负面清单的制定是对政策出台部门的一个巨大考验，因为上海自贸区的
建立既不同于目前世界上已有的自由贸易区（free trade area），也不完全等同于其他国家的自由贸易园区（free trade zone），无先例可供参考，是摸着石头过河，而且要首先保证国家安全和金融稳定并风险可控，所以负面清单的制定是一个动态的和不断完善的过程，相信负面清单的（2014版）、（2015版）会对外商投资在更多领域的放开和减少限制，从而真正提高自贸区内的投资便利化和自由化。
在自贸区内对外资实施准入前国民待遇和负面清单在我国当属首次，肯定会不断遇到新的矛盾和问题，因此我们必须坚持审慎的原则，循序渐进、逐步完善，不能希望一劳永逸、一步到位。首先要明晰对准入前国民待遇中国民的定义，当前我国对于国企和民企的待遇都不尽相同，在一些关系国际民生的领域还不准许名营企业进入，因此对国民的定义要有准确的界定，还必须坚持对内对外都同步开放的原则，让外企和民企同台竞争，提升我国的开放经济水平。另外负面清单的制定不仅要和国际上的投资和贸易体制规则接轨，而且要和我国对外资管理的政策相结合，尤其要与自贸区内对外资的监管水平提升同步。自贸区内实行一线放开、二线管住，一线即境外同区内，二线即境内的区内同区外，这对于货物的监管相对容易，对于服务业的监管却非常难，因此必须要提升自贸区内对外资的监管水平，并以此作为制定负面清单的一个重要参考。除此之外还要在自贸区内开展对外资的国家安全审查，为整个国家构建安全高效的开放型经济体系提供经验借鉴。
三、 对外国投资者实施商事登记制度改革
（一）取消公司注册资本的最低限额
现有的审批规则是对外国投资者的注册资本要求按照《公司法》规定，有限责任公司为一人有限责任公司时最低注册资本为10万元人民币，其余情况下最低注册资本为3万元人民币。法律法规对注册资本有明确规定的除外，自贸区内工商部门对企业的注册资本由实缴登记制改为了认缴登记制，取消了注册资本的最低限额，允许外国投资者可以以任意金额设立企业，大大方便了资金不足的创业型公司的设立。
当然，取消企业的最低注册资本限额虽然可以以任意低的资金来注册公司，但毕竟注册资本是一个企业规模和竞争实力的象征，如果企业要在市场中具有竞争力还需要有和公司经营范围匹配的注册资金才好。同样，取消注册资本的限额也不代表注册资本越高越好，因为政府还会对企业后续的资金到位的实施监管。
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